摘  要：本文主要探讨开发商与建筑商签订房地产合作开发协议相关法律问题。

关键字：开发商   建筑商  合作开发

前  言

房地产开发是一个投资大，风险大，回报率高的行业。但由于往往一个项目投资就是几亿甚至几十上百个亿，于是在资金或者融资方面往往成了一个项目是否开发成功，即是否能得到高回报的关键因素。于是很多房地产开发商就采用合作开发的模式。开发商与有资金或能够融资的一方合作，是一种常见的模式，本文对此不作全面论述，本文仅就其中一种最为特殊的合作开发模式——开发商与建筑商的合作开发模式中的法律问题进行探讨。

正文

在实践中，开发商是房地产开发的起动方或者说是建筑商进行房地产施工建房的前提。他们合作的普通或典型模式为：开发商拿地，办理好房地产开发所需的各种法律手续后，通过招投标或者协议的方式确定建筑施工方，双方签订建筑施工合同进行施工。根据目前的法律，开发商可以要求建筑商垫资施工，具体的垫资方式与垫资额度由双方协商确定。但实践中也会产生开发商与建筑商签订房地产合作开发协议，双方就某个项目共同投资，共担风险，共享利润。

2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本文讨论的开发商与建筑商共同出资，共担风险，共享利润的约定符合以上司法解释的合作开发特征。该司法解释第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。根据该司法解释，只要合作一方是房地产开发公司，且该开发商具有房地产开发经营资质，那么该合同就是有效的。根据该司法解释双方均不具备房地产开发经营资质的当然是无效合同，本文主要讨论开发商有相关资质的情况。

开发商具有房地产开发经营资质与建筑商的合作又分为以下两种情况：

第一种是开发商与建筑商就某个项目签订合作开发协议，共同投资，共担风险，共享利润。但该建筑商参加或不参加经营管理，也不是该项目的建筑施工方。仅仅是投资，担风险，享利润。

这种模式符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。因为该司法解释并没有规定特定身份或者条件，仅仅规定一方出资质，一方出资金，且共担风险，共享利润，其合作合同符合法律规定，是有效合同。只要双方的公司章程或者股东会议决议中没有对此有限制或者排他性规定，就是不会影响该合同的履行。且该模式中也对双方有很多有利之处，因为开发商与建筑商都是该行业的行家，且能优势互补。如果双方合作能够取得共赢。

第二种是开发商与建筑商就某个项目签订合作开发协议，共同投资，共担风险，共享利润。但该建筑商参加经营管理，也是该项目的建筑施工方。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。另根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相关规定，开发商参与建筑施工的大多数情况均要求通过招投标方式确定建筑施工单位。当然招投标程序法律也有严格规定的，招投标单位应当严格遵守。

本人认为，在确定施工单位的过程中，只要开发商严格按照以上法律、法规规定的内容与程序确定施工单位，并完善相关法律手续，该《建筑施工合同》在形式上是合法有效的。

此合作模式有打擦边球的感觉，有一定的法律风险。但合同是否有效应根据法律、法规的规定及合作的具体情况来确定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

首先，应确定双方的合作合同中有没有一方提供虚假信息，用欺诈、胁迫手段签订合同，该合同是否有效还要看是否有损害国家利益的情况，否则，合作合同是有效的，仅仅是可变更可撤销的合同而已。

其次，看合同是否存在合同双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益的情况。这里面关键是要看在招投标过程中是否有恶意串通的行为，如果有，那么涉及损害国家、集体或者第三人利益的可能性就很大。因为如果恶意串通，那么可能会损害第三人投标，也可能会因此而损害业主利益，还可能因此而给国家、集体造成经济损失。在我国招投标过程中有很多不规范甚至违法违规的地方，但从形式上较为隐蔽，故在形式上看都是合法的。如果形式上合法，在内容上又没有损害或者严重损害国家、集体或者第三人的利益的情况，如果合作合同顺利履行完毕，并能够给合同当事人带来巨大的经济利益。

第三，要看合同是否有“以合法形式掩盖非法目的”的情形。以上第二条所述，在招投标形式上是合法的。但如果合同履行不顺利，或者给国家、集体或者第三人的利益造成重大损失的情况，那么可能会导致合同被认定无效。因为我上面讲过，严格来讲很多招投标程序是经不起考验的，如果认真审查，均可能查出问题。那么定性为以合法形式掩盖非法目的的可能性大。

第四，要看否有损害公共利益的情况。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。以上内容均定性为公共利益或者是公共安全的公用事业，开发商与建筑商在合作过程中出现违约行为或者有其它因素导致项目开发出现问题，将很可能给以上项目涉及的公共利益或者安全造成较大影响，被人民法院认定合同无效的可能性大。如果合同履行顺利，那么一切问题迎刃而解。

开发商采用这种合作模式，目的是融资，当然根据约定出资一方应得到相应利润的。这种模式与法律规定的典型合作开发模式，即合作合同应当登记备案的法律程序上是不同的，但双方共同出资、共担风险、共享利润的本质与一般的合作合同是没有区别的

如果合同认定有效，那么双方就按合同约定履行相关义务。如果合同被认定无效，那么就会根据情况区别对待。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。根据以上法律规定，如果建筑商与开发商的合作合同被认定无效，那么建筑商仅仅能返还财产或者就建筑材料与人工费用折价补偿。这当中有一种可能：为利益驱使，有的开发商故意通过法院认定合作开发合同无效，对于开发商来说是利用建筑商的资金度过了难关，其损失最多可能是向建筑商支付银行同期贷款利息。但开发商融资的目的就达到了，所得利润也大多落入开发商的腰包。这样对建筑商来讲就很不公平，故建筑商与开发商在签订合作开发合同过程中，特别是招投标过程中不能有合同无效的情形存在。另外在合同履行过程中，建筑商不能因为开发商与自己是合作关系，在建筑施工过程中就偷工减料，导致质量、安全或者导致开发商给业主违约，这样会给合作开发带来很大风险，造成两败俱伤的可能性大。

结  语：

本文讨论的主要是开发商与建筑商私下签订房地产合作开发合同，其特殊性在于一方是开发商一方建筑施工方，此种合作开发模式，优点是双方都是行家，能强强联合，优势互补，合同也能体现出公平性。从目前我国法律、法规上看，没有明确禁止或者限制这种合作模式。本人认为，原则上是这种合作开发合同是合法有效的。但这种模式的缺点是由于双方在合作开发上，是合作开发关系；在建筑施工方面也是合同关系。双方既是运动员双是裁判员，在工程施工过程中就失去了有效的监督，为利益驱使在工程质量上、安全上容易建立攻守同盟，从而损害第三人，特别容易损害国家、集体、普通业主的利益。此种合作模式由于监督有缺陷，在合同履行过程中很容易出现问题，且给各方造成损失。故本人认为，该模式不是最佳合作开发模式。

参考文献：

1、《中华人民共和国合同法》

2、《中华人民共和国招标投标法》

3、《中华人民共和国民法通则》

4、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

5、《中华人民共和国招标投标法实施条例》

6、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》