一  历史的回顾

作为一种最古老的刑罚方法，死刑的历史与人类的历史一样久远。这与人类的其他历史不一样。因为，自有人类以来，便有杀戮，便有争伐。中国历史上死刑名目之多、执行方法之残、死刑范围之广、受刑人数之众，为世界各国所罕见。从古至今，死刑之名和死刑之法有：诛、族、戮、夷、焚、烹、炮烙、腰斩、生埋、定杀、沉渊、枭首、弃市、凌迟、具五刑、绞、枪杀等三十余种。历代统治者虽然无不标榜儒家的“仁义道德”，高唱“德主刑辅”的赞歌，而实行的却是血淋淋的暴政。家天下的君主之道、为所欲为的为政之策下，死刑在推行暴政、践踏人权、窒息真理、扼杀民主的专制主义统治中，其作用一再被强化，扮演了极不光彩的角色。因为有了严刑竣法，更重要的是有了既残且暴的死刑，中国古代社会的人，便成了生理性存在。这一点有时连士族大夫、三公九卿有时也不例外。

中国的死刑发展史伴随着中国古文明的进程，同时也对中国古文明的终结起到了沉重的作用。

一部死刑的发展史，对于今天的每一个中国人来说，都是一部难以忘却又不堪回首的沉重历史卷册。这一卷册所展示的不仅仅是一种刑罚制度和刑罚死刑的历史轨迹，也从另一个侧面反映了中国社会由愚昧走向文明、由专制趋向民主的艰难历程。

二  中国古代死刑的法律基础

中国古代的刑法以人治为基础，以巩固皇权为目的。

由于罪犯处于统治者的控制之下、掌握之中——而非法律的调整之中，故统治者可以无所不用其极地想出死刑的方式。秦始皇一统天下之后，面对浩浩国土，更是强化了中央集权制。死刑的方式也至此泛滥，既残且酷。先秦时期儒家所倡导的仁与仁政、民贵君轻等爱民理论被束之高阁，百姓只在为统治者作为战争的工具时才得到被重视。每一朝的统治者都尽可能地在先秦诸子思想中寻找治国方略，但对统治者影响最大的、为统治者运用得最彻底的、对中国社会影响最为深远的当数法家与儒家思想。

法家所创立的“法、术、势”的思想理论为中国古代的统治者创立了统治百姓的详尽的理论与操作方法，在人治的时代与儒家思想一起互为掩映，成为统治者治理百姓的工具。但法家思想本质并不是法治。“法”，指法律，法制；“术”，指办事、用人的方法和艺术。也就是政治手腕。法家思想最后最大的思想理论家韩非认为，这三者都是不可缺少的。这三者“不可一无，皆帝王之具也。”

由此可见，中国古代的法家之术不过是帝王驾驭权术、统治百姓的方法论，它并不是以真正平等的法律为基础。用现代的术语说，法家所讲的是组织和领导的理论和方法。故在中国漫长的古代社会中，并不具有真正公平的法律。其规则、制度、思想乃至法律尽可能为统治者服务，为统治者所用。死刑及各种的酷刑的存在具有专制统治意义上的正当性，而非法律意义上的正当性，不具备法律基础。

三  新中国死刑的立法沿革

死刑的立法发展自1979年《刑法》颁布后经历了重视、泛化、立法技术的变化等特征。至《刑法修正案八》出台之前，从本质上看，重死刑、轻生刑的立法思想并未有多大改善。

纵观中华人民共和国成立后刑法立法的发展，可以分为三个阶段。

第一阶段是1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。

用今天的眼光来考察，1979年刑法对待死刑的态度比较适中，规定了比较全的死刑限制条件。但重死刑以法治的思想出初露端倪。死缓制度的设立，可以说是1979年刑法的最大贡献。
 第二阶段是从1981年第一部单行刑法颁布时至1997年刑法出台之前。

自1981年我国颁布第一部单行刑法——《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截止刑法修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法，增加的可判处死刑的犯罪已达46种，从1981年到1991年十年间，平均每年增加4.2个死罪，这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更严厉的方向进一步发展。主要表现在：（1）死刑适用程序放宽。（3）适用死刑的章数和罪名明显增多。适用死刑的章数由1979年刑法的4章扩大到6章，；单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期刑法规定的死刑罪名数达到74个，占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。
第三阶段是1997年刑法出台至今。1997年刑法对旧刑法中的有关死刑犯罪的规定作了一些修改。（1）修改了适用死刑犯罪的规定，将1997年刑法规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1997年刑法中“已满16岁不满18 岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年刑法将死缓减刑条件由1979年刑法规定的死缓确有悔改或确有悔改并有立功表现修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪；二是明确了死刑适用的标准，如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪。（5）死刑罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，这种变化纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。总体来说，1997年刑法的实质死刑罪名数与旧刑法基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并无大的变化。

其原因：受数千年传统等级与专制思想的影响，人治尚未真正被法治取代；等级制度的思想残余造成权力至上对权利的极度侵害，对法治的抗拒；驾驭帝王之术、统治老百姓——而非为民服务为民守夜——的深刻影响。

四  《刑法修正案八》的进步意义

我国的刑罚在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要适当调整。一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。《刑法修正案八》对死刑的调整主要有如下两方面：

1、适当减少死刑罪名。取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。这13个死刑罪名里面，大致就三类，一个是走私犯罪；第二个是盗窃犯罪；第三个是金融票据的犯罪。

这三大类的罪名有一共性，就是都属于非暴力的不至于造成他人生命财产安全的犯罪，所以属于经济类型同时又不属于极端暴力性的一些罪名。取消这13个经济类的非暴力的罪名，实质上表现出了我国量刑方面对死刑的把握是更加严格。毕竟生命价值要高于财产价值，经济类犯罪与暴力犯罪不同，理应逐步废除死刑。减少死刑符合中国经济社会发展的情况，也符合国际社会废除或减少死刑的趋势。

五  “杀人宜少应慎已成国策！少杀、慎杀，可杀可不杀者不杀是理应逐案遵行的圭臬，至上的标尺”——张思之语

在震荡全中国乃至使世界瞩目的吴英案中，中国最伟大的律师张思之上书最高人民法院副院张军：“……理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理。更何况杀人宜少应慎已成国策！少杀，是政策指向；慎杀，乃法律要求。“两可”（可杀可不杀者不杀）方针正是二者的集中体现，因而是理应逐案遵行的圭臬，至上的标尺。吴案留人刀下，应属入情入理。……”甚至有学者断言，“吴英若死了，是我们时代的耻辱”。

可见，在非暴力性犯罪中，减少乃至废除死刑是大势所趋。人类的文明的进程中，治理社会最终靠现代意义上的法治。重典未能治乱。这是我们应当深深思考的。以吴英案为例，即便已经用上最重的惩罚手段，但仍然未能止住民间集资活动。相反，所谓“非法集资”案件金额逐年增加，案件手段则逐年翻新。这表明，立法、司法手段并非民间集资问题的治本之道。这促使我们反思我们在某一领域的刑事立法是否恰当、是否能够最大限度地保证在这一领域的公平性，以最好地服务于市场经济。显然，吴英案凸现出的不仅是法律问题，更是市场经济下民企的生存问题，这不是杀罚能解决的。

同样，薄谷开来案杀害英国公民尼尔.伍德一案，薄谷开来被处以死缓,便是两可原则(可杀可不杀)的具体体现。英国本是一个废除死刑的国家，不会因为其公民他杀于中国便要求杀人偿命，对薄谷开来不处以极刑体现出我们逐步向国际趋势靠近，体出我们从“法制”的社会向“法治”的社会迈出了一大步。

六  完全废除死刑还不现实

因为我国是一个发展中的大国，正处于社会矛盾的凸显期，犯罪活动还比较多，取消部分经济型非暴力的死刑不会影响社会治安大局，但完全废除死刑不符合国情。

现在世界上完全废除死刑的国家有90多个，从目前情况来看，国外废除死刑的国家并没有因此导致犯罪率上升。

我国贪污、贿赂罪等同时具有经济性质的犯罪在《刑法修正案八》中并未得到削减。客观地说，和普通经济犯罪比较，贪污、贿赂罪有一定的特殊性，其除了有侵犯财产的性质外，还有损害国家公职人员职务行为廉洁性、公正性的成份，动摇公众对国家工作人员的信赖，甚至动摇我们的执政根基。因此，和市场交易中出现的经济犯罪相比，危害更大。因此不能把贪污、贿赂罪的死刑问题和一般经济犯罪问题相提并论。但我国贪污、贿赂罪的死刑问题的适用非常严格。除了有数额上的特殊要求以外，还要求情节严重。

暴力犯罪死刑的废除问题，我认为在未来中国的相当长时间内，可能不会提上议事日程，依据现在中国的国情，也不应当废除。