肖雄律师

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摘要：本文简明扼要的叙述了笔者从事合同起草、审查与修改业务过程中的一些经验和心得。

关键词 合同起草 合同审查 合同修改 操作经验

前言

笔者自2009年末从事专职律师以来，接触的最多类型的法律实务就是合同法与公司法领域的法律事务，业务主要集中在与公司相关的非诉讼板块。作为非诉讼业务板块之中常年企业法律顾问业务中最平常最繁复的业务——合同的起草、审查与修改，是所有从事企业法律顾问的律师必不可少的功课，本文就将对笔者从事合同起草、审查与修改的有关心得与众分享。

一、相关书目和实务资料推荐

诚如笔者所言，笔者自从业至今，仅历三个寒暑，无论合同业务的实际操作经验还是运用民商法学理论的功底都尚处在新进摸索阶段。为此，相关的合同业务的书籍和资料的阅读和吸收就尤为重要。因此，特向阅读诸公推荐：法律出版社《合同法总论》（崔建远），人大出版社《合同法》（王利民），北大出版社《合同的基本原理、审查和修改》（吴江水），人大出版社《公司法》（李建伟），法制出版社《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》之公司卷和合同卷，全国律师协会《合同起草、审查和修改操作指引》，上海律师协会《合同审查操作指引》。

二、合同法律事务的主要内容

就笔者接触的合同法律事务来看，合同业务主要分为两种：一者为合同诉讼业务，主要是各类民商事合同诉讼纠纷案件；二者为合同非诉讼业务，主要是各类民商事领域合同的谈判、起草、审查、修改、审核等内容。本文谈论的主题基于笔者能力、资历和篇幅所限，仅浅述第二类的合同非诉讼业务。

具体而言，从合同非诉讼业务的特点而分，主要可以划分为合同的谈判、合同的草拟、合同的审查与修改等三部分内容。

三、合同的谈判

在全国律师协会的《合同起草、审查与修改操作指引》中并未将合同的谈判单列为章，笔者之所以将合同的谈判单列出来，是基于提醒各位合同律师对参与当事人合同谈判或虽因各种原因不能参与合同谈判但仍需保持对委托人合同谈判过程进行了解的工作予以重视的目的。从合同审查的书面性来说，大多数律师参与到合同业务中时，已经是合同的审查阶段了，在该阶段，律师无非就是做做纸上功夫，对合同文本进行书面审查而已，如果遇到非法律专业的问题可能也懒得去了解或咨询委托人，心中以一句“我是律师，我只负责法律部分”放而任己。也许有个别读者会不以为然，言道“合同谈判”已经超出“合同审查”的范围。从狭义的角度来说，合同审查当然是拿着几页合同草稿勾勾画画，修修改改。但是，从更深层的意义来说，仅仅审查了合同文本对于律师来说，就足够了？尽职了？当然，如果当事人只要求律师形式审查，那律师在做好善意提醒后，也不是不可为之。只是笔者坚信，要审合同，就是要参与整个合同谈判到拟定的全过程中，这样才能了解到委托人的目的和要求，筹码和底线，才能更好的在与合同向对方谈判和拟定合同条款时争取到符合委托人利益的条款。而且，谁说参与合同谈判仅仅就只是为了拟好合同或审好合同？所谓食‘君’之禄，担‘君’之忧，律师的智慧岂能止步于单独审查一份合同？在整个商业谈判过程中，律师凭借着自己职业优势和实践沉淀，在漫长的执业生涯中积累的宝贵经验均可受益于委托人，如此这般，律师的尽职尽责和出谋划策都将会成为获得委托人信赖的元素。审合同当然是律师的本职工作，但是除此之外，律师若能发挥更大的智囊作用，岂不善哉？因此，笔者才强调参与到合同谈判的过程中去，切实为委托人把好每一个关口，律师无法做到十全十美，但是至少要严于要求自己‘近’善‘近’美。

四、合同的起草

就合同的起草而言，笔者推荐的全国律师协会和上海律师协会的操作指引均有详细叙述，笔者不再赘言。仅言一点，就是合同拟定的平衡性。所谓平衡性，乃指合同条款对双方权利义务的约定要公平、平等。

从书本上的民法角度讲，合同的订立是平等自由的，然而从现实的公司角度讲，平等自由的合同要在商事领域实现，实在不易。在实务中，合同双方地位的不平等性客观存在，而且这种不平等性也事实上严重的影响了合同的谈判、条款的拟定和合同的签署。尤其在招投标、重大买卖合同、重要资产抵押或转让等方面，例不胜举。

笔者强调合同的平衡性，不仅是考虑到合同可能面临的“显失公平”而造撤销的风险。更重要的原因是，现代商业中企业间十份看重长期合作和远期利益。如果仅因一次业务上的强横而断送了长远的利益，岂不愚乎？

当然，平衡，也不是示弱于对方，弱到连维护己方订立合同的初衷和目的都难以实现或者致使合同实际履行严重不利己方缺乏操作性上的保护，不示弱，也非示好矣。

要做好平衡，就要明确委托人的目的和底线以及对方的态度、要求和筹码等，这就体现出律师参与合同谈判的重要性来了。如果律师闭门造车，不了解双方的实际情况，拟出的合同也难以适用于该具体事件，勿论合同的操作性了。

五、合同的审查和修改

就合同的审查和修改而言，笔者认为，难中之难在于在既满足委托人的要求，在保护委托人利益的前提下，又能让合同对方欣然接受该合同。至于合同审查和修改的具体方法，前文推荐书目和资料中不乏各种卓有成效的方式方法，诸公皆可借鉴。

如何才能让对方当事人接收委托人单方拟定或修改的合同？笔者认为，至少要做好以下几个原则。

1、各用所长，互揭其短。

合同双方在商事主体的地位上说，定然有些微的高低上下之别，这是商事活动的特点决定的。委托人较之合同对方有何优势又有何劣势？这种优劣之差既可能是明显也可能是轻微的，但是都能为我们所用。强化委托人的优势地位，弥补自己劣势部分的不足，同时，又用自己的优势地位去攻克合同对方的劣势部分，并且，避免合同双方各争其长，而忘其短，以致僵持不下。例如，一方迫于缺钱因而急于转让资产，一方早有意收购资产而对方资产涉及的债务问题可能非常复杂。这种博弈，在谈判过程中就已经剑拔弩张，风生水起。好不容易进入到合同拟定阶段，双方又会对合同细节争执不下，律师需要保持原则，维护委托人的利益，同时又要兼顾合同对方的心理，最好的合同就是拟定出来，双方的长处和短处大家都明摆出来，看得清清楚楚，委托人的法律风险避免了，权利也维护了，而对方也没觉得谁设了陷阱或圈套，让合同对方顺畅的就能读完合同，不羁绊于任何一条一款，顺顺当当的签了字。

2、陈以致用，无赘无冗

由于现在互联网的发达，通过搜索，各类合同范本均能一网打尽，这倒是一定程度上方便了律师拟定合同，但是也相应的带来了一些小问题。有些简单的合同，当然找找范本，三两下修改当事人名称，时间地点就搞定了，都不用动脑子。但是，有些合同，即便是网上有范本，要像轻易的照搬也非易事。例如，各类招投标合同、建设工程合同的示范文本。虽然此类合同都是有政府机关发布的标准文本，内容全面详尽，但也不见得就适合眼下这个项目。待到出现纠纷时，恰恰正是这种示范文中的争议最让人恼火。当初，签订合同的时候草率的没有看完几十页上百页的合同，结果一上法庭，发现合同对方有理有据的拿着该示范文本指着说第几条明确约定什么什么，怎一个憋屈了得？因此，作为一个非诉讼律师，拟定合同一定要做到，每一个条款都有实际意义，冗余的、重复的、啰嗦的都应删除，不符合实际的、没操作性的也要删除，不要因为有示范文本就掉以轻心，偷工减时，切实的做到陈以致用，无赘无冗。

结语

笔者笔墨匮乏，执业中困惑实多，仅以几丝心得交与读者诸公，望批判指正为盼。